La nueva regulación legal del cuidado personal de los hijos en caso de separación de sus padres

Recientemente, en el marco de la celebración del día del padre (16 de junio), el Presidente de la República promulgó la ley que reforma el régimen de cuidado personal de los hijos cuando sus padres viven separados. Su publicación en el Diario Oficial se produjo el 21 de junio, bajo el N° 20.680. Es decir, después de 5 largos años de tramitación parlamentaria, nos encontramos  ante una importante modificación en el libro Primero del Código Civil (CC), específicamente, en su título ”De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”.

La nueva ley alteró algunos artículos del referido Código, sea suprimiendo parte de su texto o adicionando nuevos incisos, derogó otras disposiciones y agregó nuevas normas. No se trata, entonces, de una reforma menor sino que, por el contrario, estamos frente a un cambio relevante en la materia que, en mi opinión, es la más delicada derivada de la ruptura de una pareja con hijos comunes. Desde la entrada en vigencia en 1999 de la ley N° 19.585 (conocida en su momento como “Nueva Ley de Filiación”) que el derecho de la filiación no conocía una modificación tan sustancial a sus normas.

En lo que sigue, quisiera poner el foco de atención en el rol asignado al interés superior del niño (ISN) en la nueva regulación legal y cómo a través de este concepto se pretende un régimen en que madre y padre tengan un mismo punto de partida a la hora de determinar quién de ellos vivirá con el hijo después de la separación.

El ISN no sólo constituye un criterio legal asumido expresamente en diversas disposiciones del CC sino que debe ser aplicado como principio interpretativo del régimen de filiación vigente. Su incorporación expresa en el CC supone mirar al niño como titular de derechos autónomos, distinto de sus padres quienes, en virtud de la autonomía progresiva del hijo, deben tomar sus decisiones de manera que ellas propendan al bienestar presente y futuro del hijo.

Se ha identificado el ISN con la plena satisfacción de sus derechos. En este sentido, el catálogo de derechos del niño contenidos en la Convención de Derechos del Niño constituye una sistematización de los distintos “componentes” del ISN. La tarea del juez, del legislador, del organismo público o privado y de la administración pública (según lo dispuesto en el art. 3.1 de dicha Convención) consiste, entonces, en determinar en el caso concreto, es decir, considerando las particularidades del niño específico de que se trata y de sus circunstancias, de qué manera los derechos del catálogo se garantizan de mejor manera.

Hasta ahora, la vinculación entre ISN y cuidado personal de los niños se generaba en dos niveles: en un nivel general, el art. 222 CC señalaba en su inciso 2° (actual inciso 1°) como preocupación fundamental de los padres el interés superior del hijo. Posteriormente, a propósito de la atribución judicial del cuidado personal del hijo en caso de separación de sus padres (antiguo art. 225 inciso 3° CC), el legislador volvía a aludir expresamente al ISN como criterio para decidir la entrega del niño a uno de los padres.

Por consiguiente, tanto por la remisión al ISN en la fórmula general de la denominada autoridad paterna como en la norma precisa del cuidado personal, no existía duda que dicho principio era el criterio rector en la materia.

Entonces ¿por qué se consideraba necesario introducir cambios en la atribución del cuidado personal de los hijos? Porque en la jurisprudencia mayoritaria, y en una parte de la doctrina, se había consolidado una interpretación del art. 225 CC según la cual la norma supletoria que confiere la titularidad del cuidado personal a la madre resultaba aplicable también cuando correspondía al juez decidir sobre el punto. Es decir, la preferencia legal por la madre – concebida como regla para el caso de falta de acuerdo de los padres sobre quién de ellos viviría con el hijo – se hacía valer también por el juez al momento de decidir  “cuando el interés del hijo lo haga indispensable” (art. 225 inciso 3° CC). Como resultado de esta comprensión del antiguo art. 225 CC, a la madre se le reconocía casi siempre el derecho de vivir con el hijo, sea por falta de acuerdo entre los padres sea por resolución dictada en un juicio sobre cuidado personal. En definitiva, según esta postura el ISN se cumplía dejando al hijo al cuidado de su madre, a menos que el padre lograse derribar esta verdadera presunción probando lo contrario.

Frente a esta asimilación del ISN con el cuidado materno, la moción parlamentaria del 2010 argumentaba que la norma legal citada era contraria a la existencia de un derecho deber compartido de crianza de los hijos desde que consagraba el derecho preferente de la madre de ejercer el cuidado personal de los mismos, confirmando con ello un esquema de roles de cada sexo en el ejercicio de la parentalidad que podría resumirse como: a la mujer los niños, al hombre los bienes. Este esquema vulnera el principio de igualdad ante la ley del art. 19 N°2 de la Constitución, el ISN y la igualdad de derechos de hombres y mujeres como progenitores consagrado en el art. 16 d) de la CEDAW. Se argumentaba que la regla materializa una concepción prejuiciada y estereotipada de la mujer desde que se funda en una supuesta “aptitud natural” de la madre y de la que carecería el padre, que no se condice con la creciente repartición equitativa entre el hombre y la mujer de las labores de cuidado de los hijos del hogar común, por una parte, y de la obtención de recursos y de desarrollo profesional, por otra. En definitiva, propicia la visión de la mujer “doméstica”.

En concreto, la moción proponía un sistema de doble atribución. En primer lugar, convencional: los padres deciden quién ejerce el cuidado personal pudiendo optar por la custodia compartida (sistema que la jurisprudencia ya había aceptado como válido en los acuerdos regulatorios). A falta de acuerdo de los padres, la atribución le corresponde al juez quien considerará primordialmente el ISN en su decisión.

Por consiguiente, en este sistema desaparecía la atribución legal y preferente en favor de la madre y la necesidad de inhabilitarla a través de una causa calificada para que el cuidado personal pueda radicarse en el padre.

En marzo de 2011 el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva que defendía la regla actual sobre atribución supletoria y de pleno derecho en favor de la madre. En la fundamentación de la indicación se puede apreciar una clara conexión de la noción del ISN con la mujer, quien por su propia naturaleza se encuentra programada para el cuidado de los hijos.

Consciente que la atribución supletoria y preferente a la madre había sido impugnada por ser contraria a la igualdad entre los padres, la Indicación la justifica, sobre todo, en la necesidad de certeza y seguridad para los hijos en torno a dónde vivirán y con quién en caso de separación de los padres. Esa certeza para los hijos justificaría que la ley haga una preferencia en favor de la madre porque, además, la realidad sociológica chilena demuestra que las madres destinan más tiempo a la crianza de los hijos. Ello evitaría, se decía, la judicialización inmediata del cuidado personal y el aumento de la inestabilidad para los hijos de la pareja que se separa.

Como una manera de hacerse cargo del requerimiento de igualdad entre los padres, la Indicación consagraba la custodia compartida como un sistema opcional para ellos, pero también como un régimen posible de decretar por el juez en ciertas circunstancias con la siguiente salvedad: el hijo debería tener una sola residencia habitual, preferentemente la de la madre.

Es decir, nuevamente afloraba la asimilación del interés superior con el cuidado personal ejercido por la madre.

En marzo de este año, el senado nos sorprendió con la aprobación unánime de un nuevo texto para el art. 225. Vimos celebrar como un triunfo para la mujer y para los hijos y por consiguiente, para el ISN, tanto a la ministra del Sernam como a los padres de la organización “Amor de papá”. ¿Qué pasó, quién ganó la contienda?

En principio, pareciera que una noción de interés superior del niño desligada de un papel preponderante de la madre en el cuidado personal de los hijos. En efecto, desaparece la atribución legal a la madre como regla supletoria y a falta de acuerdo, el juez deberá decidir quién de los padres tendrá el cuidado personal en un plazo de 60 días. Mientras tanto, el hijo se queda con quien esté residiendo, sea la madre, el padre o un tercero. Se supone, entonces, que el juez decidirá únicamente según el interés superior del niño sin partir de preferencia alguna entre los padres.

Sin embargo, si bien la ley recientemente promulgada parece un triunfo de la postura más igualitaria de la mujer y del hombre en el ejercicio de sus roles parentales, corresponderá a los tribunales aplicarla de una manera tal que le  permita desplegar sus verdaderas intenciones. Así, por ejemplo, el nuevo art. 225-2 letra d) consagra como uno de los criterios que debe tener en cuenta el juez al decidir el cuidado personal del hijo el de “la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades”. En mi opinión, una aplicación errónea de este criterio llevaría a la jurisprudencia nuevamente por el camino de la preferencia materna, al menos en aquellos hogares en que la madre desempeña el trabajo doméstico y el padre, el remunerado. Esperemos que los tribunales se alejen de una tal interpretación.

Susan Turner Saelzer
Profesora de Derecho y Procedimientos de Familia - UACh