En torno al debate sobre el registro de mortinatos
La reciente entrada en vigencia de la ley N.º 21.171 que crea un catastro nacional de mortinatos, facilitando su individualización y sepultación ha generado un interesante debate mediático entre Hernán Corral (https://corraltalciani.wordpress.com/2019/08/25/se-reputara-no-haber-existido-jamas/) y Elisa Walker (https://www.latercera.com/la-tercera-pm/noticia/mortinatos/810961/) sobre la correcta interpretación de dicho texto normativo. Hernán Corral sostiene que “el reconocimiento de la personalidad del nasciturus es consustancial al objetivo de la ley y a sus mismas previsiones: se reconoce su existencia mediante un registro oficial, se permite darle nombre y apellidos, se registra su sexo, se identifican sus padres, y estos datos quedan protegidos por la ley Nº 19.628 como datos sensibles, que obviamente son personales”. En contraste, Elisa Walker argumenta que la interpretación que ofrece Corral “distorsiona el propósito de las propias organizaciones que promovieron mediante esta iniciativa y que fue la razón que permitió obtener la aprobación del proyecto de ley por una significativa mayoría en el Congreso Nacional. Tal como lo dijeran en varias ocasiones, el registro del nombre no pretende el reconocimiento de derechos ni consagrar el estatus jurídico de persona del nasciturus, sino que simplemente busca hacer más amable un tránsito desgarrador, ayudando a paliar el dolor de esa pérdida evitando usar la nomenclatura NN. No es otra cosa que darle un sentido de realidad a la experiencia vivida de la pérdida, cuyo recuerdo puede ser más amable si le podemos inscribir un nombre. Es un gesto de empatía, de reconocer en el dolor humano una experiencia vital que las normas no pueden eliminar, pero muchas veces pueden ayudar a que sean vividas de una mejor forma”.
Por mi parte, creo que hay buenas razones que apoyan la tesis interpretativa de Elisa Walker. Quiero mostrar aquí algunas de ellas.
El primer grupo de razones salta a la vista. La ley Nº 21.171 contiene disposiciones específicas que descartan categóricamente que ella tenga el efecto explícito o implícito de reconocer personalidad al nasciturus. En este sentido, su artículo 1 inc. 3º señala que la inscripción en el catastro “no implicará reconocer estatuto jurídico o derecho alguno al mortinato y no produce ninguna otra clase de efectos jurídicos en ningún ámbito”; mientras que su art. 5 advierte que “esta ley no podrá interpretarse de manera que obstaculice de modo alguno el acceso de las mujeres y niñas a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos en que éstos sean legales”.
Curiosamente, Corral prefiere atribuirles a las normas antes citadas el carácter de mero vehículo de “una suerte de temor de algunos parlamentarios de que el proyecto de ley sirviera como argumento contra el aborto”. Por supuesto, como todo enunciado lingüístico una norma puede ser la expresión de los estados psicológicos de quienes producen las leyes en un tiempo concreto, pero la función de los enunciados legales no es describir esos estados mentales sino establecer criterios prescriptivos y pautas de conductas sociales. De ahí que sea curioso que el Prof. Corral descarte, sin má, el tenor literal de dichas disposiciones, calificándolas de absurdas o inoficiosas. Teniendo en cuenta que las discusiones sobre el aborto han orbitado alrededor de la pregunta sobre la personalidad del nasciturus— como lo demuestra elocuentemente la pasada discusión chilena a propósito de la ley 21.030— y que la defensa de la personalidad habitualmente se correlaciona con la negación, limitación y obstrucción de los derechos procreativos de las mujeres, parece sumamente razonable que algunos parlamentarios se hayan ocupado durante la discusión de la ley Nº 21.171 de que esta última no fuera a generar un conflicto interpretativo con la recientemente aprobada ley Nº 21.030 que despenaliza la IVE en tres causales.
En segundo lugar, Elisa Walker tiene mucha razón al afirmar que el dolor humano asociado a una pérdida —en este caso de un ser humano en gestación— tiene una relevancia jurídica que el Derecho tiene dificultades para capturar. Esto ocurre debido a que la dicotomía persona/cosa opera como un patrón de inteligibilidad transversal del sistema de significados jurídicos, lo cual nos empuja a inscribir complejas dimensiones de lo humano en una u otra categoría. Lo cierto es que el valor de una cosa o de un ser viviente —humano y no humano— no reside enteramente en la cosa o en el ser viviente, como una cualidad intrínseca de naturaleza corporal, y puede ser el reflejo de una valoración enteramente subjetiva. Así, dos objetos pueden ser idénticos, pero uno de ellos puede devenir único, preciado e irremplazable para alguien debido a que perteneció a una persona amada. Tampoco el valor de algo/alguien es completamente extrínseco, si así fuera todo individuo de cada categoría (cosa, ser viviente humano o no humano) sería reemplazable o fungible en la medida que cada sociedad, de manera convencional, le atribuyera categorialmente una función determinada. Pareciera ser que el valor de algo/ alguien habita, más bien, en el complejo de relaciones sociales que permiten su singularización y que están enraizadas, a la vez, en su existencia material y en su existencia social.
En la condición fetal (Gallimard, 2004), el sociólogo francés, Luc Boltanski, sugiere que la singularidad en los seres humanos es suministrada, en buena medida, por una confirmación contenida en un acto de habla, que proviene de cada gestante e implica, metafóricamente hablando, una verdadera adopción de la vida prenatal por parte de la mujer. Esta adopción se verifica al momento que la gestante da su aquiescencia para que se desarrolle en ella un embarazo. Tal confirmación, dada por la madre, imprime la humanidad al ser que en ella se desarrolla; al mismo tiempo que anticipa y prepara el acceso del niño, una vez nacido, a una posición singular dentro de la sociedad (p. 73).
Creo que la regulación de la ley N.º 21.171 es coherente con la aproximación que acabo de describir. En efecto, el registro de mortinatos es voluntario, es decir, la ley prevé que este registro solo debe dar cuenta de aquellos mortinatos cuya inscripción sea solicitada, sin dejar trazas de aquellos otros que no son objeto de esta solicitud. Adicionalmente, la inscripción solo puede ser solicitada a instancia de la persona gestante, o, en su defecto, de las personas que menciona la ley (cónyuge, conviviente civil o cualquiera de los ascendientes consanguíneos en línea recta en primer grado de la persona gestante), en caso de que la primera se encuentre impedida de manifestar su voluntad (art. 1 inc. 2º). Es decir, la ley le otorga a la inscripción el carácter de un acto de habla que humaniza al mortinato. Vale la pena aclarar que, en contra de lo que sostiene el Prof. Corral, la ley Nº 21.171 no invisibiliza a las mujeres al referirse a la persona gestante en lugar de hablar de la madre; antes bien, reconoce la especificidad de la gestación, impidiendo que otras personas —por ejemplo, el progenitor no gestante— reclamen, a título personal, el acto de habla consistente en la inscripción. Y, como el mismo Corral observa, deja a salvo la posibilidad de que se reconozca la especificidad de la gestación en el caso de varones trans.
Por último, desde el punto internacional y comparado, la tesis de Walker tiene también mayor asidero que la de Corral. La Corte Europea de Derechos Humanos ha resuelto varios casos relativos a la protección de restos humanos y, en general, ha entendido que la imposibilidad de que los familiares decidan el destino de esos restos mortuorios constituye una violación del art. 8 del convenio europeo, que establece la protección de la vida privada y familiar. En el asunto Marić c. Croacia (sentencia de 12 de junio de 2014), por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos estimó que un hospital no estaba autorizado a deshacerse de los restos de un mortinato de nueve meses y tratarlo como residuo clínico, sin dejar constancia de su paradero, por mucho que los padres hubieran consentido de manera verbal que el hospital se hiciera cargo de los restos, máxime cuando la legislación interna disponía que los cementerios deben llevar un libro de registros de todos los entierros con indicación del lugar en el que se producen tras un periodo de gestación de nueve meses.
En 2016, el Tribunal Constitucional (TC) español resolvió un asunto referido al destino de restos fetales de un mortinato de 22 semanas (STC español, 11/2016, de 01 de febrero de 2016). En este caso, una mujer consintió que se le practicara un aborto legal, debido a la existencia de malformaciones fetales. Tras ser dada de alta, la mujer solicitó los restos fetales con el fin de incinerarlos en una ceremonia familiar, lo que fue denegado por el hospital y refrendado dos veces por un tribunal de instancia. Este último consideró que la inscripción del feto en el Registro civil era un presupuesto necesario para su entrega y que, dado que Ley del registro civil español exige la inscripción sólo respecto de fetos de más de 180 días de gestación, no era posible otorgar la autorización solicitada, ya que el feto no alcanzaba el límite previsto por la norma para ser inscrito. La sentencia del TC español declaró, en cambio, que las negativas a entregar los restos fetales, que afectaron a la demandante, configuraron una vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, protegido en el art. 18.1 de la constitución española, razonando que estas impusieron una restricción desproporcionada de este derecho.
En síntesis, es claro que la jurisprudencia antes citada ha encarado las discusiones sobre el valor de restos corporales, ya sea de fetos o de humanos nacidos, desde la perspectiva de los intereses, convicciones y representaciones simbólicas que dichos restos vehiculan, en tanto portadores de un vínculo afectivo, susceptible de ser homenajeado de diferentes maneras por las personas concernidas. Es evidente que este tipo de debates nos desafían a encontrar nuevos instrumentales teóricos y enfoques de análisis. No tengo duda de que en el marco de este desafío es posible prescindir completamente, desde el punto de vista técnico-jurídico, de un abordaje centrado en la personalidad del nasciturus, no solo porque este camino no ofrece mejores rendimientos teórico-prácticos que otras vías, sino porque hay sobrada evidencia que demuestra que solo contribuye a enmarañar el asunto.
Profesora de Derechos Fundamentales - UACh
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