Lo que se juega en el plebiscito de salida por una nueva Constitución

Columna de opinión escrita por el profesor Auxiliar del Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Dr. Cristóbal Balbontín

Al ser interrogado sobre el proceso constituyente chileno Bruce Ackermann, profesor de derecho en la Universidad de Yale y uno de los constitucionalistas más reconocidos del mundo, señaló en una entrevista del 13 de mayo de 2021 a la BBC que el proceso constituyente chileno es “un ejemplo de esperanza para América Latina y el resto del mundo”. No me parece que sus palabras sean exageradas. Hace sólo 3 años atrás el país completo estaba sumido en una de sus peores crisis sociales y políticas de su historia, en un estallido social violento que implicó el quiebre durable de la convivencia. Todos recordaremos como el alza de 30 pesos en el valor del pasaje del Metro fue el detonante del malestar de sectores de la población que difícilmente logran solventar el costo de los bienes y servicios básicos de consumo, dando cuenta de la profunda fractura social que atraviesa Chile. Una cesura invisible para el sector dirigente del país como para una cierta narrativa de un crecimiento económico que, en la práctica, se ha concentrado preferentemente en un sector de la población como lo demuestra el informe World Inequality Report 2022 en que el 1% concentra el 49,6% de la riqueza nacional, haciendo de Chile el país con la mayor concentración de la riqueza en Latinoamérica.

Fue el movimiento social de los anónimos de nuestra sociedad el que instituyó la demanda por un nuevo pacto social, una nueva Constitución, que se materializó a través de un acuerdo por la paz entre las distintas fuerzas políticas presentes en el Congreso que permitió reformar la actual Constitución y hacer posible un proceso constituyente. Este proceso recordémoslo ha cumplido un exigente standard democrático, único en la historia constitucional chilena, con un plebiscito de entrada, la aprobación de sus normas por un quorum de 2/3 de los convencionales constituyentes, iniciativas populares de norma constitucional y un plebiscito de salida, además de estar sujeto a una fuerte exigencia de transparencia y escrutinio público (basta recordar el caso Rojas Vade).  Son todas estas circunstancias, unidas al hecho de que funcionó paralelamente al poder constituido y –por lo tanto– sin carácter revolucionario, lo que permite a los observadores calificar al proceso constituyente como un proceso creíble y ejemplar al permitir canalizar institucionalmente un gravísimo conflicto social y político que implicó el quiebre de nuestra vida en común. Desde esos días hasta ahora Chile ha vivido en estado de suspenso, con estados de excepción constitucional que rondan permanente el debate político lo que, digámoslo con claridad, fragiliza el estado de derecho. Es indispensable como sociedad que superemos este trance histórico.

Este domingo 4 de septiembre los chilenos y chilenas estamos convocados a tomar una decisión para aprobar o rechazar el texto constitucional que determinará de forma durable el destino del país para los próximos 50 años.  Me parece que las circunstancias que rodean la génesis del proceso constituyente, y que se expresan en la composición de la Convención Constituyente, son determinantes para la decisión que debemos adoptar. En efecto, la movilización social que gatilló este proceso fue sobre todo de sectores invisibilizados de la ciudadanía que viven formas cotidianas de postergación, injusticia y discriminación. Son precisamente esos sectores de la ciudadanía los que irrumpieron en mayo de 2021, con la elección de 88 candidatos independientes y sólo 50 candidatos de partidos políticos, lo que también fue una reacción contra los casos de corrupción que afectaron al conjunto de los partidos políticos a través de formas de financiamiento ilegal de la política. A lo anterior se agrega la presencia en el órgano constituyente de representantes de los pueblos originarios, a través de escaños reservados y la integración de género perfectamente paritaria. Ello se reflejó en una composición que fue un corte transversal de la sociedad chilena, una “foto del Chile real”, con la representación de su diversidad socio-económica, territorial, étnica, cultural, de orientaciones sexuales, entre otras, allí donde los órganos legisladores del país se han integrado tradicionalmente por un grupo dominante de la sociedad.

Esa misma composición única e irrepetible como resultado de la coyuntura del momento, se ha reflejado en la propuesta constitucional que ha hecho visible demandas que estaban sumergidas para el derecho constitucional y que se expresa en lo valioso de esta propuesta de nueva Constitución: el reconocimiento de minorías desaventajadas a través del reconocimiento de derechos para los neuro diversos (art.29), discapaces (art.28), niños, niñas y adolescentes (art.26), disidencias sexuales (art.6), afrodescendientes (art.93), referentes al trabajo doméstico (art. 49), y muy particularmente para los pueblos originarios, el grupo más discriminado y pobre de nuestra sociedad de acuerdo a la última encuesta CASEN, estableciendo un mecanismo de restitución de tierras (art.79), su participación en la distribución del poder (arts.5) como en formas de autogobierno en autonomías territoriales (art.187), derechos culturales que valorizan y estimula la reproducción de su sistema social (arts.12, 34, 36, 44, 54, 55), promocionando, en general, el dialogo intercultural y el entendimiento  mutuo (art.11), lo que es expresión de una Constitución inclusiva que busca avanzar en la recuperación de la paz y la unidad de nuestra sociedad.

Del mismo modo la propuesta constitucional es un avance al establecer la paridad de género en la composición de los órganos colegiados del Estado (art.6), la ampliación de la participación democrática a formas representativas, participativas, directa, semi directa y comunitaria (art.151), estableciendo iniciativas populares de ley (art.157), de referéndum revocatorio (art.158) y el fin de las leyes de quorum calificado que frustraban la democracia como gobierno de las mayorías. Además, se establecen mecanismos de control democrático del ejercicio indebido del poder a través de formas de participación en los órganos del Estado (art. 152.2), sancionando con inhabilidad perpetua el ejercicio de cargos públicos en caso de corrupción (art.172). A ello se agrega la ampliación necesaria del catálogo de derechos que refleja cambios societales como el derecho a la ciudad (art.52), el derecho a la soberanía alimentaria (art.53), el derecho a una alimentación nutritiva y saludable (art.56), los derechos sexuales y reproductivos (art.61), el derecho a la protección de los datos personales (art.87), el derecho a la conectividad digital (art.86) o el derecho a una muerte digna (art. 68).  Estos mismos cambios societales se reflejan en un concepto ampliado de familia en sus distintas formas de expresión (art.10) o en el reconocimiento de las disidencias sexuales (art.6).

Especial mención amerita la preocupación por la superación de la desigualdad de ingresos en Chile estableciendo el derecho a la igualdad sustantiva con la promoción de los grupos desaventajados (art.25) y mecanismos sustantivos para su superación a través del establecimiento de derechos sociales como educación (art.38), salud (art. 44), seguridad social (art. 45) o el derecho a la vivienda (art. 51), acompañado de un principio de justicia y progresividad tributaria con el fin de reducir la desigualdad (art.185);  así como la posibilidad para los sindicatos de negociar colectivamente por ramas (art.47) o el derecho de los trabajadores para participar en las decisiones de las empresas (art. 48), siguiendo el modelo renano de economía social de mercado vigente en Alemania, sin abandonar el derecho a la propiedad privada (art.78), la libertad para emprender (art.80), reconocer expresamente el libre mercado (art. 182) o la recompensa al mérito en el trabajo (art.46.3).

En materia de medio ambiente, el proyecto de Constitución establece un capítulo completo que es innovador a nivel internacional al establecer los derechos de la naturaleza (art.127), el estatuto de bienes comunes naturales (art.134) e incorporar la hipótesis contemporánea del calentamiento global (art.129). Para ello crea una institucionalidad, la Defensoría de la Naturaleza (art.148), la Agencia Nacional de Aguas con carácter autónomo (art.42) que deberá velar por el otorgamiento del uso del agua –inapropiable– asegurando previamente el consumo humano, el saneamiento sanitario y el caudal mínimo ecológico (art.140), además de la creación de Consejos de Cuencas que velaran por la gestión sustentable de las cuencas hídricas (art.144).

A lo anterior se agregan innovaciones institucionales largamente esperadas como la creación de los tribunales contenciosos administrativos (art.332), los tribunales de ejecución de la pena (art.31), el desempeño de la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas por parte del Presidente de la República (art.298) como el carácter no militar de las policías (art.297), además de un Estado regional (art.1), que le da un fuerte impulso en materia de gobierno a las decisiones regionales con la posibilidad de imponer contribuciones y tasas (art.220), de que se le transfieran competencias de ministerios y servicios públicos desde el nivel central (art.233), la posibilidad asimismo de que se le transfieran potestades legislativas en materia  de interés regional (art. 226) o el principio de solidaridad territorial entre las regiones y comunas del país (art.188).

En lo sustantivo la nueva Constitución se hace cargo de las causas del estallido social. Esto último es lo más peligroso de la opción rechazo: por definición ella no es propositiva, ella es el síntoma de un fracaso, de una incapacidad por parte de nuestra democracia de dar respuesta al enorme descontento social que se expresó en octubre de 2019 con el costo brutal que tuvo en personas que quedaron heridas, perdieron la visión o incluso murieron, y a la expectativa e ilusiones que genero el proceso constituyente de que otra realidad es posible. Más grave aún, la campaña del rechazo ha optado por acompañarse de desinformación, medias verdades, fake news o derechamente mentiras que distorsiona y daña el buen funcionamiento de las decisiones legítimas en democracia. La frustración de las expectativas unida a la campaña de distorsión de la información puede ser el caldo de cultivo para otro estallido de malestar que ponga en cuestión la legitimidad del resultado, pero con un agravante: afectar durablemente la credibilidad de la democracia para dar respuesta al malestar social. La opción por el rechazo no es una máquina del tiempo que nos transportará mágicamente al consenso de los años 90. Ella, por el contrario, nos deja inevitablemente en la incertidumbre y con ello compromete la estabilidad del país. Lo que pasará el día después del plebiscito no puede dejar indiferente a nadie.

A pesar de estas ventajas es necesario –no obstante– reconocer las falencias que afectan a la propuesta de nueva Constitución. Algunas de ellas ya han sido objeto de un compromiso de reforma por parte de las fuerzas oficialistas en un acuerdo firmado el 11 de agosto: eliminar el consentimiento previo de los pueblos indígenas previsto en el art.191, haciéndolo aplicable solo a la regulación de las entidades territoriales e inoponible en los temas de interés nacional o reforma constitucional, que las autonomías territoriales se desarrollen en concordancia con la unidad e indivisibilidad del Estado de Chile y con las libertades reconocidas de las personas (art.234 y ss.), modificar el apartado de justicia indígena de forma que este conforme al principio de igualdad ante la ley (arts.34, 307), asegurar la existencia de un componente de capitalización individual en materia de pensiones (art.45), la mención explícita -y no implícita- de la educación privada subvencionada (art.36), el establecimiento explícito de un sistema integrado de salud con participación pública y privada (art.44), la reposición del estado de emergencia entre los estados de excepción constitucional (art.300), fijar constitucionalmente límites de endeudamiento de las entidades territoriales (art.250), la eliminación del atribución de presentar mociones parlamentarias que irroguen directamente gasto público (art.267), reemplazar y reponer la denominación del capítulo de “Sistemas de justicia” por el de “Poder judicial” (capítulo IX), revisar la composición del Consejo de la Justicia para asegurar su integración mayoritaria por jueces –acercándolo así al modelo italiano– (art.344), consagrando expresamente que la calificación de los jueces no puede afectar el contenido de sus fallos (art.343) y reponer el carácter de “recurso” a la acción de tutela constitucional de derechos fundamentales (art.119).

Con todo subsisten falencias que son especialmente sensibles para nuestra democracia en las propuestas orgánicas de la nueva Constitución que sin dudas ameritan reforma: la desaparición objetable del Senado y del bicameralismo en favor de un unicameralismo atenuado en la generación de la ley (arts. 270 y 273). El Senado es inseparable de nuestra historia republicana y ha cumplido una función valiosa de revisión impidiendo que prosperen iniciativas legislativas populistas o demagógicas, más aún si con la nueva Constitución desaparecen las leyes de quorum calificado y la larga mayoría de las normas se aprobarán por mayoría simple. Igualmente, delicado es que la designación de las autoridades de órganos autónomos –que ejercen formas de control del ejercicio poder– como el SERVEL (art. 164), la Contraloría General de la República (art.353) o la Corte Constitucional (art. 378) se realice con el acuerdo por mayoría simple de los integrantes Congreso y Cámara de las Regiones, facilitando su captura política allí donde antes era por quorum supramayoritario. Lo anterior habida consideración que el control político ya no estará compartido por el Congreso y Tribunal Constitucional como en la Constitución del 80’, sino que lo ejercerá exclusivamente el Congreso, el que se renueva totalmente en la misma oportunidad que se elige al Presidente de la República, lo que constituye, por cierto, una amenaza de tiranía de una mayoría sin la debida protección y contrapeso de las minorías. A lo anterior se agrega que el reemplazo de la Cámara de las Regiones no sea alternadamente como lo era del Senado, lo que limita su integración a la mayoría de “un momento electoral”, fragilizando el acceso al poder de las minorías (art.262).

Especialmente delicado es asimismo que no sea materia de ley toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurídico (art. 264), pues ello deja abierta la puerta para que la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República sea más amplia, lo que alguna vez fue calificado por el jurista austríaco Hans Kelsen como un rasgo de autoritarismo presidencial en circunstancias que el parlamento juega una función democrática insoslayable en la creación de la ley. Del mismo modo, los tributos ahora sólo estarán “autorizados” por la ley, allí donde por razones de seguridad jurídica y control democrático deberían estar “fijados” por ley (art.185). Igualmente es objetable que el Consejo de la Justicia pueda ejercer una superintendencia correctiva y correccional del Tribunal Calificador de Elecciones, que debería ser un tribunal especial en materia electoral independiente de otra entidad judicial (art. 341), que las hipótesis para declarar el estado de excepción constitucional de asamblea o estado de sitio sea paradójicamente más autoritaria que la Constitución del 80’ al reemplazar la exigencia de “guerra” por  la hipótesis más laxa de “conflicto armado” (art. 301), o que se contemple la revisión judicial de los estados de excepción constitucional en circunstancias que es una medida estrictamente de carácter político (art. 306). Junto a lo anterior, resulta grave la omisión del derecho a la honra –un atributo moral de la personalidad– en el catálogo de derechos fundamentales como la omisión del Consejo Nacional de Televisión –o de otro organismo autónomo en su reemplazo– que garantice el pluralismo y la libertad de expresión en los medios de comunicación sujetos a concesión (arts. 83 y 84). Igualmente, delicado es que el derecho de compensación en favor de un acusado ya no sea por error judicial, sino por absolución o sobreseimiento en caso de privación de libertad, lo que puede generar incentivos perversos al ejercicio pleno de la jurisdicción o incluso paradójicamente afectar los derechos del imputado (art.121).

A lo anterior se agrega la extrañeza de que algunas actividades privadas de interés público quedan paradójicamente (y neoliberalmente!) desreguladas como la educación continua privada (art.38), los seguros complementarios de salud y enfermedades (art.44) o los seguros asociados a los riesgos de vejez (art.45). Objetable es que no se suspenda la ciudadanía para optar a cargos de elección popular a las personas condenados por delitos que merezcan pena aflictiva (art.117, 172), o la prohibición de destinar los recursos que financien la seguridad social a fines distintos que el pago de las pensiones (art.45), lo que podría limitar su licitación para lograr la mayor rentabilidad de estos fondos siguiendo – por ejemplo– el modelo sueco de pensiones. En materia de aguas y de bienes se elimina el lenguaje concesional, en circunstancias que bastaba eliminar el blindaje del derecho de propiedad, lo que puede generar excesiva inseguridad jurídica (arts.134.5, 142). Objetable es también la prohibición constitucional de desplazamiento forzado que podría impedir la expulsión de extranjeros que hayan cometido delitos con permiso de residencia temporal o incluso de aquellos que ingresaron ilegalmente al país, lo que puede significar una restricción excesiva en materia de seguridad pública (art.23). Especial extrañeza causa que se mencione entre las formas de organización territorial a las Provincias (art.218), sin embargo, la nueva Constitución las priva absolutamente de contenido o referencia legal, con lo cual su escueta mención es incomprensible. En relación con la ampliación del derecho de sufragio voluntario a los 16 años, existe evidencia internacional que es contradictoria para justificar la rebaja de edad (art. 160). Igualmente, es discutible que no sea exigible al Presidente de la República el haber nacido en Chile (art. 280).

Finalmente, la redacción contradictoria y ambigua de la expresión “plurinacionalidad” que varía sucesivamente en referencia a la pluralidad de naciones o de pueblos –de hecho, el texto constitucional abre con una referencia a la unidad del pueblo de Chile conformado por “diversas naciones”, pero cierra con una referencia a la Convención Constitucional compuesta por “los pueblos” de Chile–. La plurinacionalidad tampoco se condice con la unidad de la nación que aparece en el mismo texto constitucional (en el art.144 referente a modos de adquirir y perder la nacionalidad chilena, en la referencia a las rentas generales de la nación art.44 o al emblema nacional art.13). Más complejo aún, la Constitución distingue entre “naciones y pueblos indígenas” (art. 252) sin entregar un criterio de distinción, lo que puede traducirse en una discriminación odiosa entre grupos indígenas hegemónicos que tendrían el carácter de “nación” frente a otros que tendrían sólo carácter de “pueblos”. Y, por último, no menos importante: la propuesta, que tiene una redacción confusa, redundante e inconsistente, ¡es demasiado larga para una carta fundamental!   

Quizás lo más reprochable no venga del texto sino de sus circunstancias: a estas alturas ya sabemos que existe alrededor de un 50% del país que votara en otro sentido. Ello en sí mismo es un fracaso y anticipa inestabilidad política. Una Constitución es un pacto social en el cual debe reflejarse durablemente el conjunto de la sociedad y no sólo una mayoría relativa.  Existe toda una visión del país que no aparece debidamente representada en este texto: aquella que valora el crecimiento económico y la importancia de la creación de riqueza, el rol que juega la capacidad individual de emprendimiento, aquella que aspira a una modernización del Estado como a un modelo de desarrollo que rescate con más fuerza la competitividad, la innovación y la eficiencia. Aspectos que también deberían tener cabida en el concepto de bienestar común. Una reforma profunda, en caso de aprobarse la propuesta constitucional, también es necesaria por este motivo para que la Constitución sea la “casa de todos”. Con todo, una ventaja de la propuesta es precisamente que facilita las reformas constitucionales con un quorum de 4/7 de los miembros en ejercicio del Congreso y la Cámara de las Regiones, reforma que pueden ser incluso de impulso ciudadano o bien indígena (art. 383).

Más allá de los defectos de los que adolece el texto constitucional, lo que está en juego en el plebiscito de salida el próximo 4 de septiembre es fundamentalmente un modelo de sociedad: de aquella fundada en el valor del individuo versus aquello fundada en el valor de la solidaridad y la cooperación social. Bajo cualquier circunstancia la única certeza que nos asiste es aquella formulada por Avishai Margalit : no existe una paz durable sin justicia.

Dr. Cristóbal Balbontín
Columna de opinión escrita por el profesor Auxiliar del Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales