El principio de responsabilidad y contaminador-pagador en materia ambiental: a propósito de la obligación de limpieza y recuperación del fondo marino en la actividad de acuicultura
La actividad acuícola se encuentra fuertemente regulada en nuestro derecho atendido el potencial que tiene de generar impactos en el medio ambiente. Tanto el legislador como el regulador han establecido una serie de estándares generales y específicos de conducta, que pretenden hacer compatible esta actividad con la mantención de la funcionalidad y condición ecológica de los componentes ambientales, especialmente con la capacidad de carga de los cuerpos de agua y del sedimento. Al respecto, el art. 74 inciso final de la Ley General de Pesca y Acuicultura (en adelante, LGPA) establece la obligación general del titular de la concesión (en adelante, el titular) de mantener la limpieza de la misma y el equilibrio ecológico de la zona concedida conforme a los reglamentos que se dicten. Para estos efectos, el DS 320 de 2001, que aprueba Reglamento Ambiental para la Acuicultura (en adelante, RAMA), dispone una serie de obligaciones para los titulares de concesiones acuícolas.
A partir del 28 de enero de 2024 entran en vigencia los artículos 74 bis y 74 ter de la LGPA, normas incorporadas por la Ley N° 21.410, de 27 de enero de 2022. Estas dos disposiciones establecen obligaciones para los titulares de las concesiones o quien tenga derecho a ejercer actividades en ellas, en relación al fondo marino.
Por un lado, el art. 74 bis LGPA establece la obligación del titular de adoptar todas las medidas para evitar el depósito de desechos inorgánicos en el fondo de la concesión. Complementa la norma señalando que constatada la existencia de desechos inorgánicos en el fondo de la concesión, se deberán realizar en el plazo de seis meses los trabajos de limpieza, sin perjuicio de las sanciones que sean procedentes.
Por otro lado, el titular deberá adoptar las medidas para evitar o reducir el depósito de desechos orgánicos en el fondo de la concesión. Este ha sido un problema endémico de la industria acuícola, principalmente por los desechos provenientes de los alimentos no ingeridos, heces y el manejo de mortalidades, que terminan depositándose en el lecho marino con los efectos ambientales consecuentes. Por eso se les obliga a presentar un plan de recuperación y un plan de investigación del fondo marino en el área de la concesión ante el Sernapesca. El plan de recuperación es un instrumento cuyo objetivo es establecer el uso de mecanismos físicos, químicos o biológicos tendientes a mejorar las condiciones del área de sedimentación y permitir que se acelere la incorporación de la materia orgánica al ambiente. Por su parte, el plan de investigación tierne por objeto el estudio y desarrollo de métodos y tecnologías para la recuperación de los fondos marinos para mejorar los planes de recuperación (art. 75 ter LGPA).
Sin perjuicio que, de acuerdo al artículo primero transitorio, la autoridad debe dictar los reglamentos respectivos, se pueden precisar algunas cuestiones interesantes de estas disposiciones:
a).- Estas normas materializan principios vectores del derecho ambiental: preventivo, de responsabilidad, contaminador-pagador y de investigación ambiental, en la medida que disponen de estándares generales de conducta para evitar la depositación en el fondo marino de los desechos orgánicos e inorgánicos, y fija reglas mínimas para concretar la responsabilidad de la limpieza y recuperación del mismo por el titular. Al menos teóricamente, esto es un paso importante para potenciar el desarrollo de la innovación en este sector industrial, mediante el conocimiento y la tecnología puesta al servicio de la protección del medio ambiente.
b).- De igual forma, estas normas muestran la importancia de la integración de consideraciones ambientales en las políticas sectoriales y refuerza la lógica del “comando-control” en la intervención de las actividades económicas para alcanzar fines ambientales. La externalidad negativa que genera la producción acuícola deberá ser asumida por el mismo titular, incorporándolo en su estructura de costos, manteniendo las condiciones que permiten la funcionalidad del ecosistema, lo que, desde luego, contribuye a la concreción de la justicia ambiental.
c).- Si bien el RAMA establece obligaciones de prevención de vertimiento o disposición de residuos para no afectar el fondo marino (art. 4 letra a) RAMA), no existía en nuestro sistema jurídico una obligación específica y directa hacia los regulados en orden remediar los efectos que genera el incumplimiento o insuficiencia de esas medidas. En efecto, hasta el momento la preocupación del regulador estaba focalizada exclusivamente en que los centros operaran conforme a la capacidad de carga de los cuerpos de agua, precisando que ello no ocurría cuando se producía una condición anaeróbica en el área de sedimentación o la columna de agua. Con estas normas, se releva la importancia del fondo marino para el equilibrio del ecosistema y hábitat de especies hidrobiológicas, de forma que los deberes de limpieza o recuperación operarán más allá de los resultados de los INFA. Vale decir, el legislador no condiciona el cumplimiento de estas obligaciones a la existencia de INFA anaeróbico. Por ende, subyace aquí el carácter preventivo de estas obligaciones al evitar el efecto ambiental acumulativo.
No obstante, resulta evidente que la eficiencia en los sistemas de generación o captación de residuos aumentará las probabilidades de INFA aeróbico, y por ende, del ingreso de nuevos ejemplares a la concesión.
d).- Llama la atención que la norma en comento no establezca ningún estándar de conducta para realizar los trabajos de limpieza, a pesar que éstos si presentan un potencial impacto al medio ambiente derivado de la resuspensión de sedimento (y la consecuente dispersión de materia orgánica) o modificaciones del hábitat del bento. Esta omisión, sin embargo, se puede salvar con la regla general de conducta del art. 74 LGPA de mantener el equilibrio ecológico de la concesión, para lo cual la incorporación de las mejores prácticas ambientales o la mejor tecnología disponible resulta fundamental. Estas cláusulas permiten la actualización constante de las técnicas y tecnologías aplicadas para la industria, sin necesidad de modificaciones normativas, pero con vinculatoriedad directa. Vale decir, la mantención del equilibrio ecológico constituye una idea-fuerza transversal a todas las actividades o medidas que deba adoptar el titular y se puede perfectamente canalizar por medio de las mejores tecnologías y prácticas ambientales. En otras palabras, el equilibrio ecológico exigible es aquel que se puede alcanzar aplicando estos conceptos.
e).- Por último, las obligaciones previstas no tienen efectos reparatorios ambientales. Su objeto es más reducido, pues solo busca la remoción de los desechos inorgánicos o mejorar las condiciones del área de sedimentación, permitiendo acelerar la incorporación de la materia orgánica al ambiente. Esto impide efectos agudos sobre el medio ambiente en el área de la concesión, pero también ayuda a mantener la funcionalidad productiva de la misma conforme a los estándares ambientales del RAMA. Esta conclusión puede tener relevancia jurídica en algunos contextos, como por ejemplo con el art. 311 ter del Código Penal que figura en el proyecto de delitos ambientales, en la medida que se considera como una atenuante muy calificada la reparación del daño ambiental.
Profesor Asociado del Instituto de Derecho Público
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