Nueva constitución y una quimera derogatoria
Columna de opinión publicada en Revista de Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, por el Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho Dr. Sebastián Agüero San Juan
1. Uno de los problemas generados por un cambio constitucional es la determinación de las normas jurídicas anteriores a la nueva Constitución que pasarían a formar parte del nuevo orden constitucional. Dentro de la teoría jurídica, este problema se conoce como “recepción de normas” y deriva de la confluencia de dos principios del derecho moderno, a saber: el principio de permanencia de las leyes y el principio de prevalencia de las leyes posteriores. A partir de su entrada en vigor, las leyes permanecen vigentes hasta que la autoridad de manera clara manifiesta su voluntad de eliminarlas. Esta conocida vis inertiae de las leyes permite que ellas puedan pasar de un orden constitucional a otro sin la necesidad de una declaración expresa por parte de la autoridad. A su vez, con base en el principio lex posterior, por su sola entrada en vigor las normas posteriores derogan tácitamente a todas las normas anteriores contrarias a ella de igual o inferior jerarquía. Así, la recepción de las normas anteriores por parte de un nuevo orden constitucional se limita solo a aquellas compatibles con la nueva Constitución.
Sin embargo, siempre resulta necesario (aconsejable) determinar cuáles son las normas del sistema jurídico (constitucionales y infraconstitucionales) que resultan derogadas por una nueva Constitución en razón de su oposición con ella, y cuáles serán recepcionadas por el nuevo orden constitucional en virtud de su compatibilidad. De ahí la importancia de las conocidas disposiciones derogatorias y transitorias, las cuales buscan armonizar el paso de un orden constitucional a otro.
Consciente de lo anterior, en esta columna solo busco profundizar uno de dichos aspectos: el derogatorio. Y, en consecuencia, poner de manifiesto las dificultades que se presentan al tiempo identificar y eliminar todas las normas anteriores contrarias a una nueva Constitución. Esto al punto de considerar que, en al menos un sentido, esta actividad constituye una quimera, es decir, una actividad que se propone a la imaginación como posible aun no siéndolo[ii].
2. Derogación tácita. Si una nueva Constitución es una manifestación clara de parte de la autoridad por cambiar el derecho vigente, su entrada en vigor implica la eliminación de las normas preexistentes contrarias a ella con el objeto de modificar las situaciones jurídicas reguladas por ellas. Por ende, por regla general, cuando la Constitución entra en vigor se derogan tácticamente todas las normas anteriores contrarias a ella de igual o inferior jerarquía. Esto ocurre con independencia de si se añaden o no las llamadas cláusulas derogatorias generales, porque el principio de lex posterior hace que su inclusión al final de las constituciones resulte trivial o redundante.
Es importante destacar que en los casos de derogación tácita (con o sin cláusula derogatoria general), al no estar especificado el objeto de la derogación, la autoridad de creación normativa (poder constituyente o constituido) realiza una delegación de facultades continua y permanente a los órganos de aplicación del derecho. En definitiva, serán estos órganos los que estarán obligados a identificar y considerar como derogadas las normas anteriores y, en consecuencia, no aplicar las disposiciones o normas que consideren incompatibles con las nuevas disposiciones o normas constitucionales.
Por ello, la derogación tácita produce efectos nocivos dentro del funcionamiento de los derechos positivos, especialmente, en sistemas que carecen de precedente. Por un lado, no contribuye en la efectiva identificación y eliminación del material normativo contrario a las normas posteriores. Cuestión que se agrava con la excesiva proliferación normativa y la gran cantidad de disposiciones no empleadas e incluso desconocidas dentro de un ordenamiento jurídico. Y, por otro, dificulta o imposibilita la determinación clara y precisa de cuál es el conjunto de normas vigentes dentro de un sistema jurídico. La derogación tácita contribuye así a socavar la certeza o seguridad jurídica.
3. Derogación expresa. Si se busca evitar lo anterior, algún jurista podría sugerir (como técnica legislativa) el uso de la derogación expresa, ya que esta se caracteriza por establecer mediante términos perfectamente claros y precisos la(s) disposición(es) o ley(es) derogada(s). Sin embargo, ¿qué se excluye del sistema cuando se realiza una derogación expresa?
Imaginemos que los mejores expertos se reúnen para identificar las normas anteriores contrarias a la nueva Constitución. Se busca hacer un tránsito perfecto de un orden jurídico a otro. Fruto del trabajo colaborativo se obtiene una miríada lista de reglamentos, decretos, leyes, párrafos, artículos, e incisos contrarios a la nueva carta magna. Todos se incluyen en las disposiciones derogatorias de la nueva Constitución. Al parecer no ha quedado nada fuera, pero ¿qué se ha derogado?
El ingente listado solo ha individualizado un conjunto de formulaciones lingüísticas que, salvo excepciones, no deberán ser utilizadas para extraer normas jurídicas, pero de esta actividad no se sigue que se hayan identificado e eliminado a todas las normas contrarias a la Constitución. Esto último es (empíricamente) imposible, al menos, por tres consideraciones.
Primero, no hay una relación unívoca entre formulaciones normativas y normas. En un mismo momento una misma formulación normativa puede tener varias interpretaciones admisibles en razón de consideraciones lingüísticas, políticas, dogmáticas, jurisprudenciales u otras. Por ello, solo una vez entre en vigor una nueva constitución (y no antes) se sabrá cuál de todas las interpretaciones admisibles tomará preponderancia y solo con base en esta será posible determinar qué normas son contrarias a ella. Por lo mismo el trabajo de los expertos se vuelve errático, pierde sustento, e inclusive legitimidad.
Segundo, la interpretación de las formulaciones normativas puede variar a lo largo del tiempo. Es posible que, con el paso de los años, en un futuro próximo o lejano, tanto la nueva Constitución como las disposiciones remanentes puedan expresar normas contrarias entre sí. Al cambiar el sentido atribuido a las disposiciones constitucionales, o bien, al cambiar la interpretación dominante de disposiciones infraconstitucionales es posible el surgimiento de oposición normativa donde antes no existía. La dificultad de estos casos de inconstitucionalidad sobreviniente está en la imposibilidad de predecir cómo serán interpretadas en un futuro disposiciones constituciones e infraconstitucionales.
Tercero, el listado de los expertos ha identificado textos, una infinidad de textos jurídicos, pero las relaciones de oposición, antinomia o conflicto normativo no se da entre textos. Sería un error categorial considerar que los textos entran en relaciones antinómicas. Como es ampliamente compartido, las relaciones de consistencia y oposición se presentan entre significados o contenidos conceptuales, pero no entre textos, formulaciones normativas o disposiciones. Por consiguiente, se presenta una paradoja: si se desea eliminar a todas las normas contrarias a una nueva Constitución y la relación de inconsistencia es esencialmente abstracta. Por un lado, las disposiciones derogatorias solo podrán referir a formulaciones normativas (reglamentos, decretos, leyes, párrafos, artículos, e incisos), pero ninguna de ellas es contraria a la Constitución porque la inconsistencia se presenta en el plano de los sentidos. Y, por otro lado, la inconsistencia se presenta entre entidades abstractas (sentidos, significados, contenidos conceptuales), lo cual hace imposible su identificación sin recurrir a formulaciones lingüísticas. Se entra así en un bucle de la identificación de los contenidos normativos en oposición.
4. Derogación orgánica. En este escenario, alguien de espíritu optimista podría recordar la existencia de la derogación orgánica o por nueva regulación, y considerar que ella contribuiría en la solución de algunos de los problemas previamente indicados, al menos, respecto de las normas de rango constitucional contrarias a la nueva Constitución.
Esta derogación se presenta cuando la nueva legislación regula con pretensiones de completitud una materia regulada por una ley anterior, esto es, cuando la ley posterior establece una nueva y completa regulación en un área determinada del derecho. Por ende, a diferencia de una derogación tácita, no requiere oposición entre normas anteriores y posteriores, y tampoco exige, como una derogación expresa, la identificación clara y precisa de las disposiciones derogadas. Una derogación orgánica solo exige que la ley posterior tenga la intención de abarcar con sus disposiciones a todo un ámbito disciplinar.
En el caso de una nueva Constitución sería sumamente difícil controvertir tanto sus pretensiones de abarcar todo un ámbito disciplinar como de regular de manera nueva y completa un área del derecho. Podría pensarse entonces que, con la entrada en vigor de la nueva Constitución, quedan derogadas orgánicamente todas las normas constitucionales anteriores a ella, con independencia de su individualización u oposición. Sin embargo, alguien podría preguntar ¿qué es lo efectivamente derogado?
Simplificando las cosas, una parte importante de los derechos contemporáneos no habla únicamente de Constitución (vieja o nueva), sino más bien de bloque de constitucionalidad, expresión que busca agrupar a todas las normas superiores dentro del derecho positivo de un Estado o país. Dentro de este conjunto se encontrarían, junto con la Constitución, las sentencias de los tribunales constitucionales, especialmente, en modelos de justicia concentrada, y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, entre otras. Como precisa una parte de la doctrina, las expresiones “bloque de constitucionalidad” (Colombia y España), “bloque de regularidad constitucional” (México), “bloque constitucional de derechos fundamentales” (Chile), “Bloc de constitutionalité” (Francia), y “blocco di constituzonalittá” (Italia) no son equivalentes, porque el reconocimiento de rango constitucional a ciertas normas (más allá de la constitución) descansa en la práctica jurídica de cada comunidad política.
Por consiguiente, podríamos aceptar las ventajas de la derogación orgánica, pero ello no nos priva de tener que determinar qué estamos derogando, es decir, qué normas son constitucionales y cuáles de ellas se derogan. Por ejemplo, en comunidades jurídicas donde existen amplios desacuerdos respecto de qué integra el bloque de constitucionalidadserá sumamente difícil determinar qué ha sido derogado orgánicamente, porque aún no hay claridad respecto de qué es “constitucional”. A su vez, en casos donde hay consenso respecto de qué integra el bloque de constitucionalidad puede resultar extraño (o al menos apresurado) simplemente sugerir que una nueva Constitución deroga orgánicamente los tratados internacionales, por ejemplo, en materia de derechos humanos. Y, a mayor abundamiento, si introducimos en este análisis los distintos conceptos de constitución utilizados por la teoría y la práctica jurídica se aumenta exponencialmente la indeterminación al tiempo de precisar la derogación.
5. A modo de cierre. En definitiva, curiosamente, las tres opciones jurídicas convierten en una quimera (derogatoria) la pretensión de identificar y eliminar todas las normas anteriores contrarias a una nueva Constitución. Su presentación esquemática pone de manifiesto las limitaciones de nuestros mecanismos institucionales, los cuales no tienen la aptitud para establecer ex ante a quién corresponderá determinar las normas derogadas y tampoco presentan la idoneidad para predeterminar cuál será el resultado de la actividad derogatoria. Así, más allá de la resignación o el pesimismo, lo relevante está en tener mayor consciencia de (al menos, algunos de) los desafíos que implica la determinación del derecho vigente una vez se ha producido un cambio constitucional.
[i] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.
[ii] Algunas de las ideas desarrolladas en la presenta columna están inspiradas y fundadas en: Pugliatti, S. (1958). Abrogazione (teoria generale e abrogazione degli atti normativi). En V. Antonuzzi, G. Gemma d’Agostino y A. d’Angel (eds.). Enciclopedia del Diritto (vol. 1) (pp. 141-156). Milano: A. Giufrè Editore. Guastini, R. (1986). A theory of derogacion (with special reference to italian law). En A. A. Martino y F. Socci Natali (eds.). Automated analysis of legal texts. Logic, informatics, law (pp. 495-514). New York: North-Holland; Ortega, L. (2010). De la derogación de las leyes y especialmente de la derogación orgánica. En R. Tavolari (ed.). Doctrinas esenciales. Derecho civil (pp. 685-693). Santiago de Chile: Editorial Jurídica; Nogueira, Humberto. 2015. “El bloque de constitucionalidad de derechos en Chile, el parámetro de control y consideraciones comparativas con Colombia y México: doctrina y jurisprudencia.” Estudios Constitucionales XIII (2): 301-350;
Agüero-SanJuan Sebastián «Algunas consideraciones sobre lex posterior derogat priori. Un comentario a partir de la posición de Riccardo Guastini». Analisi e Diritto 2017: 221-236; Agüero-SanJuan, Sebastián y Felipe Paredes (2019) «Derogación tácita o inconstitucionalidad sobrevenida. Explorando la utilidad del argumento del derecho comparado» Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 23(2), 369-399; Agüero-SanJuan, Sebastián (2020) «Existencia y eliminación de una constitución: notas para entender la vigencia y derogación constitucional» En Conceptos Para Una Nueva Constitución, F. Muñoz y V. Ponce de León. Santiago de Chile: DER, pp. 55-78.
Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho.
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