Sobre aportes, donaciones, servicios y restituciones

En los últimos meses nuestra atención ha sido absorbida por los escándalos de financiamiento ilegal de campañas y de corrupción. Esto se debe a una multiplicidad de causas: la magnitud y gravedad de los hechos investigados; las personas involucradas; el impacto que ha causado en el seno de diversos partidos políticos, etc. Pero esta atención se obtiene además por la multiplicidad de sus consecuencias. Estos hechos (investigados actualmente por la Fiscalía y el Servicio de Impuestos Internos, y algunos de los cuales estarían acreditados por confesión, -bajo reserva de su establecimiento definitivo por decisión judicial-) poseen diversas facetas, y por ende pueden ser examinados desde diversos puntos de vista.

Así, se han realizado juiciosos análisis en el plano ético, en el plano político y, ciertamente, en el plano legal: hay consecuencias penales, procesales, constitucionales y administrativas (tanto en la faceta sancionatoria como en la de distribución de competencias), electorales y, ciertamente, tributarias. Sin embargo solo ha habido, a mi entender, un sólo análisis de estos hechos desde la perspectiva del derecho civil. Eso es extraño, pues una mirada somera nos lleva a concluir que puede haber consecuencias tanto o más graves para los involucrados en estos casos, las que aparentemente han sido soslayadas.

Piénsese en la estructura de financiamiento ilegal de campañas por medio de boletas ideológicamente falsas, una de las facetas de las investigaciones de la fiscalía. La estructura sería la siguiente: (1) Una empresa se ve involucrada, ora porque sus controladores o administradores desean aportar, ora porque son requeridos para aportar, a una o varias campañas electorales. (2) La empresa requiere a alguna persona natural la emisión de una boleta –calificada jurídicamente como ideológicamente falsa, porque daría cuenta de un servicio que no se prestó a la receptora de la boleta- y a cambio, (3) la empresa entrega una cantidad de dinero al o a la emisor(a) de la boleta -o a otra persona- a título de pago de los servicios supuestamente prestados. Dichos servicios pueden o no estar referidos en un contrato por escrito, lo que no implica que puedan haber sido pactados verbalmente –aunque con las consabidas limitaciones probatorias, al superar los montos, con creces, las 2 UTM -; (4) Quien recibe esa cantidad de dinero la entrega al comando de la campaña financiada, o bien, el o la candidato(a) obtiene el pago de deudas de campaña.

¿Qué son esos hechos, a la luz del derecho civil? Digamos que en síntesis hay dos pagos: de sumas de dinero de la empresa al (a la) emisor(a) de la boleta y de éste(a) al comando. De darse la estructura y finalidades antes señaladas, el primer pago se enmarca en un contrato de mandato o arrendamiento de servicios, según si los servicios prestados son o no profesionales (o “suponen largos estudios” como señala el artículo 2118 del código civil). El segundo pago sería la ejecución de una donación, regida por las reglas de los arts. 1386 y siguientes del código civil, al tratarse de la entrega de una suma de dinero sin recibir una contraprestación (o al menos, eso parece…) o sin la posibilidad de exigir su restitución en el futuro.

Pues bien, si consideramos a ambas operaciones como un todo -dada su finalidad- nos encontramos, como ya ha sido puesto de manifiesto, a todas luces ante una simulación relativa por medio de un grupo de contratos. En efecto, los dos contratos descritos son celebrados por las tres partes (empresa – particular – comando) encubriendo a los ojos de terceros –especialmente el fisco, los accionistas minoritarios de las empresas involucradas y la ciudadanía en su conjunto– una realidad: la donación de dineros a comandos electorales para el financiamiento de las respectivas campañas.

¿Cómo demostrarlo en juicio? La prueba no sería, en este caso, demasiado compleja: los servicios supuestamente contratados no se habrían prestado; la empresa no instó ni tiene claramente la intención de instar por el cumplimiento del respectivo contrato; en algunos casos los montos son desproporcionados en función del servicio que dice prestarse, o de las calidades o habilidades de quien aparece prestándolo; y además, existe un vínculo personal entre el supuesto prestador de servicios (secretario, asesor, trabajador, etc.) y el recaudador o encargado de finanzas del comando o partido, cuando no lo es con el candidato o candidata. Todos son criterios que la jurisprudencia toma tradicionalmente en cuenta.

Pero el análisis no puede ni debe detenerse allí. La pregunta siguiente es ¿Es válida esa donación? La respuesta es rotundamente negativa. En efecto, a lo menos dos causales de nulidad afectan a este contrato verdaderamente querido entre la empresa y el (la) candidato(a): por una parte, si estimamos que se trata de una donación realizada en infracción de la ley nº 19.884, nos encontramos ante la causal de objeto ilícito contemplada en el artículo 1462 del Código Civil, al contravenirse claramente normas que son de Derecho Público. Por otra parte, y si estimáramos que la donación está hecha al margen de dicho dispositivo (art. 11 de la ley nº 19.884), nos encontraríamos ante una falta de solemnidades a las que por regla general debe ceñirse toda donación: la insinuación, esto es, la autorización judicial, lo que haría nula a la donación en la parte que supere los dos centavos, como lo recuerda el artículo 1401.

En ambos casos nos encontraríamos ante una donación nula absolutamente. Su declaración, según el artículo 1683, puede ser pedida – salvo por quienes la ejecutaron, claro está – por cualquiera que tenga interés (patrimonial y actual, dice la jurisprudencia) en ello (los accionistas minoritarios de las respectivas empresas estarían habilitados para hacerlo). Siendo así, el efecto derivado de esa nulidad judicialmente pronunciada sería… que los comandos debieran restituir las sumas pagadas con infracción a las reglas de la ley nº 19.884 o las generales del Código Civil.

Queda, sin embargo, un último obstáculo. El artículo 1468 del código civil. Este prescribe que lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas (es precisamente el caso) no puede repetirse. ¿Significa eso que quien demandara la nulidad y obtuviera su declaración obtendría una pírrica victoria, al no poder obtenerse la repetición?

Me inclino por la negativa. Cierto es que tanto la regla del artículo 1468, como sus fundamentos y su manera de operar, han sido objeto de discusiones y de una genuina perplejidad por parte de la doctrina nacional. Algunos la explican como una pena o sanción a quienes infringen la ley a sabiendas, aplicándoles las máximas nemo auditur o in pari causa turpitudinis cessat repetitio; o bien como un disuasivo para el cumplimiento de un contrato nulo (ante la imposibilidad de pedir restitución, y en la duda de que la contraparte cumpla, el contratante se ve incentivado a no cumplir). Otros señalan que se trata de castigar a aquella de las partes que ha tenido en vista la consecución de un fin ilegal o inmoral (negándole sólo a ella el derecho a pedir restitución).

Pero aquí puede verse comprometido el interés de terceros, quienes, en estricto rigor, no “repiten”, sino que buscan el reintegro de lo donado al patrimonio del donante, de ahí su interés en ejercer la acción de nulidad. Además, la aplicación automática de esta regla en el caso concreto implicaría que estas donaciones nulas por objeto ilícito ¡producirían al final todos los efectos que la ley precisamente ha pretendido evitar! En fin, si de lo que se trata es de castigar al contratante que ha perseguido esta finalidad ilícita, hay que decir que el donatario también se ha asociado a dicha finalidad, o en el mejor de los casos, no la ignora. Esta es la solución que dan varios sistemas comparados que poseen (en el texto de sus códigos o a través de su jurisprudencia) una regla idéntica o análoga a la de nuestro artículo 1468, tratándose de la repetición de los montos donados.

En cambio, aplicar la regla del art. 1468 a la letra no significa castigar a los contratantes que persiguen un objeto ilícito: significa premiarlos.

Por ello es que, en el evento de declararse la nulidad por objeto o causa ilícitos, esta máxima debiera aplicarse teleológicamente: debemos negar su aplicación cuando ella no sea eficaz para desbaratar el objetivo contrario al derecho público. En consecuencia, el donatario debiera restituir los fondos recibidos. Así lo exigen la equidad, las reglas sobre eficacia de los actos jurídicos y sobre financiamiento de las campañas políticas. Y en último término, la democracia.

Sebastián Ríos Labbé

Profesor del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho