El derecho al agua y su contenido en la nueva Constitución. La caída necesaria de uno de los pilares del neoliberalismo

Pese a que el agua es un elemento fundamental para el sostenimiento de la vida, el funcionamiento de la economía y la sociedad, no todos los habitantes de nuestro país pueden acceder a ella en forma igualitaria y oportuna, máxime cuando la provisión de este elemento está mayoritariamente en manos de empresas privadas de capitales transnacionales, que dada la estructura regulatoria del sector, se ha transformado en uno de los negocios más lucrativos de Chile.

 

La situación descrita se ve más comprometida aún, si ponderamos los efectos que sobre el agua está acarreando el cambio climático y su impacto sobre las precipitaciones a nivel nacional, a modo de ejemplo, en la Región de los Ríos se ha detectado que “ la disminución de los principales ríos de Valdivia, en el contexto de cambio climático y reducción de precipitaciones, permitirá el ingreso de agua salada cauce arriba, llegando incluso a la principal toma de agua dulce, lo que afectará la calidad del recurso para la población»[1]

 

Por su importancia, tempranamente hacia 1855 se debatió la regulación de las aguas, en el marco de la elaboración del proyecto de Código Civil por parte de don Andrés Bello, quien frente a esta materia señalo en el mensaje del referido cuerpo normativo que «… en este punto, como en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto, como el código que le ha servido de guía, se ha ceñido a poco más que sentar las bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podrán ser unas mismas para las diferentes localidades.»[2].

 

Es así como en el código en comento, solo se realiza una regulación más bien genérica de las aguas en su artículo 595, donde se declara que «Todas las aguas son bienes nacionales de uso público», donde para el mismo código, en su artículo 589, se entenderá por bienes nacionales de uso público “ aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y «… su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.».

 

Pese a lo temprana de la preocupación por regular el acceso al agua, solo será el Código de Aguas de 1951 el que regulara en forma más detallada su régimen de acceso, estableciendo que sobre las aguas, los particulares podrán constituir mercedes de aguas o derechos de aprovechamiento, que tenían la calidad de un derecho real administrativo, esencialmente revocable.

 

Esto implica que el estado siempre podría redistribuir las aguas según un orden de prelación, donde el consumo humano estaba en el primer lugar, modelo que se fortalece con el proceso de Reforma Agraria, donde tras crearse la Dirección General de Aguas el año 1969, se fortalece el rol protector y regulador del estado, quedando lo derechos de agua vinculados necesariamente al desarrollo de proyectos productivos de interés general prohibiéndose toda forma de especulación y acumulación del recurso como actualmente sucede.

 

Este régimen de gestión cambia radicalmente en Chile a partir del golpe de estado, de 1973, donde el régimen militar, en su carácter refundacional, concibe el régimen de acceso al agua como uno de los pilares fundamentales del modelo neoliberal impuesto desde esa época y en particular con la entrada en vigencia de la constitución de 1980.

 

En efecto , la comisión de estudios de la nueva constitución, órgano al cual la dictadura encomendó la redacción de la constitución, discutió la regulación de las aguas y su privatización en sus cesiones 182, 183 y 184, donde el comisionado Sergio Diez señala “la única forma de que los particulares inviertan en la infraestructura de riego cuyo costo el estado no puede asumir, es que estos tengan la seguridad de que la autoridad no tenga facultades de privarlos de derechos por la vía de la caducidad o revocación de la concesión”.[3]

 

Es así como se incorpora el tristemente célebre inciso final del número 24 del artículo 19 de la moribunda Constitución de 1980 donde declara que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”

 

Esta disposición está estrechamente vinculada al régimen de derechos de agua establecidos en el Código de 1981, que aun sigue vigente, en cuya virtud los particulares podrán constituir sobre las aguas, formalmente declaradas como bienes nacionales de uso público, derechos de aprovechamiento a perpetuidad, que podrán ser transados libremente en el mercado.

 

El escenario normativo descrito, ha permitido la creación de un mercado de las aguas que al igual que el mercado del suelo, en Chile se encuentra muy débilmente regulado, todo lo cual como preveía el economista austriaco Karl Polanyi, nos está llevando a un clima de desintegración social, que como otras expresiones del Chile neoliberal están dando muestras de colapso.

 

Una expresión de este fenómeno son los agudos conflictos por el acceso al agua de la provincia de Petorca en la Región de Valparaíso, conflictos entre el consumo humano y la agricultura intensiva de paltos destinados a la exportación, ya desde el año 2013, ha sido caracterizada como un serio problema de derechos humanos por el informe anual que sobre la materia emite la Universidad Diego Portales.

 

Al declarar que “… nuestra regulación contenida en el Código de Aguas no satisface los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. Este no determina la preferencia de los usos de consumo y domésticos frente a otros usos alternativos, ni tampoco establece mecanismos adecuados para lidiar con los conflictos que derivan de los múltiples usos del recurso hídrico una vez que estos se producen…”[4]

 

Anticipándose a este escenario, hoy apocalíptico, tempranamente el investigador Norteamericano Carl Bouer, señalo respecto del modelo de gestión del agua del Código de 1981 que “ Estamos hablando de 1979, 1980, que era un momento de mucha influencia política e intelectual de los Chicago Boys, y por eso el Código de Aguas tiene aspectos de la economía política neoliberal de una pureza como no conozco otro en el mundo.»[5]

 

Pese a lo evidentemente nefasto del modelo de gestión hídrica del código de 1981 y a que su reforma radical era un requerimiento democratizador básico, los reiterados gobiernos de la Concertación haciendo honor a los pactos transicionales promovidos desde el departamento de estado norteamericano, no tocaron el código y solo realizaron el año 2005 una tímida y limitada reforma, donde no afectaron los derechos de aprovechamiento ya constituidos a la fecha, que representaban alrededor del 75% de los potenciales derechos de agua del país.

 

En paralelo a nuestra experiencia nacional, el año 2010 la Asamblea General de la ONU, “ reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos»[6]

 

Este derecho adquiere contenido a partir de los criterios fijados por la OMS, al establecer que el derecho al agua debe permitir a cada persona no solo beber, sino que también cocinar, asearse, lavar su ropa y regar sus cultivos familiares, fijándose en atención a la disponibilidad del recurso volumenes que oscilan entre los 50 y 100 litros diarios por persona.

 

Los volúmenes descritos, constituyen lo que se ha dado en denominar mínimo vital del agua, volumen que debe ser garantizado a cada ser humano.

 

En el proceso constituyente en curso, sin lugar a dudas que uno de los temas centrales en discusión, será el reconocimiento del derecho al agua saneada y su incorporación en el catálogo de derechos fundamentales, discusión que implicará un cuestionamiento al actual modelo de gestión hídrica neoliberal que nos rige, por cuanto, la garantía desde el estado de un mínimo vital del agua, claramente será incompatible con el reconocimiento de la provisión de servicios sanitarios como un lucrativo negocio en manos de empresas transnacionales.

 

La recuperación del agua por todos los habitantes del país, implicará la necesidad del reconocimiento expreso del derecho al agua en la constitución, derecho que implica un mínimo vital de agua y que colisiona tanto con el Código de Aguas de 1981 y con la ley General de Servicios Sanitarios hoy vigente en Chile, todo lo cual nos obliga además a rediscutir con una gran apertura de mirarda el derecho propiedad , especialmente en la forma exorbitante bajo la cual ha sido reconocido por la constitución de 1980.

 

Vladimir Riesco Bahamondes
Profesor de Regulaciones Ambientales y de Recursos Naturales – UACh

 

[1][1] José Garces Vargas. Uach 2020

[2] Andrés Bello, Mensaje Código Civil.

[3] Sergio Diez . CENC.

[4] UDP. Informe DDHH 2013.

[5] Canto de Sirenas. Carl Bouer.

[6] Resolución 64/292 Asamblea General ONU

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