Retiro del 10%: un enigmático alegato de inconstitucionalidad

Una enigmática postura considera inconstitucional el retiro excepcional del 10% de los fondos de propiedad de cada cotizante de la AFP. La postura es enigmática no porque sea de difícil respuesta –el caso, en realidad, es sencillo– sino porque problematiza dogmas centrales del derecho constitucional. Sostiene esta postura que el proyecto sería una reforma constitucional inconstitucional. Pero, como salta a la vista, la noción de una reforma constitucional inconstitucional es o bien trivial, o bien paradójica. Trivial, porque la potestad de reforma constitucional consiste precisamente en la competencia para dictar, modificar o derogar disposiciones constitucionales. Si la potestad de reforma puede entonces derogar o modificar las disposiciones constitucionales, puede –por definición– contradecir lo dispuesto por las disposiciones constitucionales vigentes. Luego, postular que una reforma constitucional sería inconstitucional sería equivalente a afirmar que una reforma de la constitución cambia la constitución: una tautología.

 

Para no ser tautológico, el alegato que considera inconstitucional la reforma que permite el retiro del 10% tendría que postular la existencia de una o de un conjunto de disposiciones jurídicas que limiten la propia potestad de reforma. En este punto, luego, es donde el alegato de inconstitucionalidad, a primera vista tautológico, deviene paradójico: limitar la potestad de reforma supone la existencia de disposiciones de jerarquía distinta, no al alcance de la propia potestad. Pues de otra forma, esto es, si las normas que pretenden limitar la potestad de reforma fueran también reformables por ella, no habría límite jurídico alguno a su ejercicio ni tampoco –conceptualmente– ningún caso de ejercicio de la potestad de reforma contrario a derecho. Pero la potestad de reforma –“la vía institucional”, como han repetido los detractores de una asamblea constituyente– representa la expresión más conspicua de la democracia constitucional. Luego, postular la existencia de limites inalcanzables para ella equivale a postular la existencia de normas no modificables por vías institucionales.

 

No quiero decir con esto que el alegato de inconstitucionalidad sea paradójico, incoherente y que por ello deba ser ignorado. El alegato, aunque incorrecto, no es incoherente ni carece de sentido. Esta paradoja muestra, más bien, que predicar la inconstitucionalidad de una reforma de la constitución sólo tiene un sentido relevante, no trivial, cuando se la entiende por analogía a la inconstitucionalidad de la ley. Cuando se dice que una reforma constitucional es inconstitucional se está suponiendo una relación entre potestad de reforma y constitución similar a la relación entre legislación y constitución. Así, la potestad de reforma tendría límites y requisitos jurídicos que no se encuentran a su disposición, sino a disposición de una competencia (para estos efectos) “superior”. Quienes alegan la inconstitucionalidad del proyecto de retiro del 10% presuponen, entonces, la existencia de normas limitantes de la potestad de reforma, ya sea presentes en la propia constitución, ya sea de rango “supraconstitucional”. Y para que estas normas limitantes de la potestad de reforma pudieran aspirar a la legitimidad democrática, tienen que poder ser modificadas por alguna potestad que, aunque distinta de la de reforma, cuenta con credenciales democráticas (superiores).

 

Lo segundo que muestra esta paradoja es que la declaración de inconstitucionalidad de la ley –esto suele repetirse también en la discusión chilena– pretende ser reconocida como legítima en base a la posibilidad siempre abierta de reformar la constitución. Pues si los límites constitucionales de la ley no fueran reformables, la constitución sería una camisa de fuerza inaceptable para cualquier sistema legislativo democrático. El presente proyecto de retiro muestra cómo la Cámara de Diputados se hizo consciente de esto: varios proyectos iniciados por moción parlamentaria para permitir el retiro u otra modificación del sistema de pensiones han sido declarados inadmisibles por no respetar la iniciativa exclusiva del Presidente. El consuelo legitimatorio que se le repetía a todo congresista que presentaba un proyecto inadmisible era que, si no le gustaban las reglas constitucionales, podía reformarlas. ¡No saltársela, reformarlas! Hasta que ocurrió lo inesperado: la Cámara de Diputados se tomó en serio la oferta y aprobó un proyecto de reforma constitucional. Lo mismo ocurre con el Tribunal Constitucional: éste se auto-comprende como facultado por la propia Constitución para declarar la inconstitucionalidad de una ley. Y dicha facultad descansa, a lo menos implícitamente, en el hecho de que es una posibilidad siempre abierta a la deliberación democrática el modificar, a través de la potestad de reforma, los presupuestos, los límites constitucionales de la legislación y las facultades del propio tribunal. Si no fuera el caso, para librarse de una constitución obsoleta o injusta sólo quedaría la revolución o las vías “no institucionales”; las mismas rechazadas por quienes se oponen a la creación de una nueva constitución.

 

Yendo al meollo del asunto: ¿cuáles son las normas constitucionales que harían inconstitucional este proyecto de reforma constitucional? Se han aducido tres argumentos; dos referidos primariamente a condiciones procedimentales del proyecto –sencillos de responder y menos interesantes– y uno referido al contenido de la reforma –cuyos defectos profundos lo hacen más interesante y menos fácil de responder.

 

(1) El primero sostiene que el proyecto de reforma sería inconstitucional porque no respeta la regla de iniciativa exclusiva del Presidente en materia de pensiones. Desde un punto de vista procedimental, empero, el argumento es trivialmente incorrecto: la iniciativa exclusiva se refiere a proyectos de ley que tengan por materia las pensiones, no a los proyectos de reforma constitucional. Al contrario, el art. 127 inc. 1º de la Constitución afirma expresamente que “los proyectos de reforma constitucional podrán ser iniciados (…) por moción de cualquiera de los miembros del Congreso”. Dada esta abierta incorrección, un abogado de la inconstitucionalidad transmutó el argumento procedimental en uno de contenido: la iniciativa exclusiva (¡en materia de pensiones!) sería un rasgo central o definitorio del presidencialismo chileno, y esta reforma lo estaría vulnerando. Pero tiene que ser evidente incluso para quien no quiere ver que es la Constitución la que construye el presidencialismo, no el presidencialismo el que dicta la Constitución. Poner la carreta delante de los bueyes y transformar una determinada lectura (incorrecta) del presidencialismo en contenido supraconstitucional implícito y en límite de la potestad de reforma no es derecho constitucional, sino pura ideología. El mismo autor que defendió la potestad de reforma como una manifestación de la deliberación democrática pretende, ahora considerando que el ejercicio de la potestad de reforma es una trivialización de la democracia constitucional, elevar el presidencialismo chileno a límite material implícito.

 

(2) Otro argumento procedimental sostiene que sería contrario a la Constitución que el Congreso modifique el derecho de seguridad social mediante una regla de decisión de 3/5, porque el capítulo III de la Constitución (que contiene tal derecho) sólo puede ser reformado por medio de la regla de 2/3. El argumento es incorrecto por el propio tenor literal del art. 127 inc. 2º de la Constitución, que establece que para la aprobación se necesitará de los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio “si la reforma recayere sobre los capítulos I, III (etc.)”. Nótese que la Constitución no dice que se necesitará de los 2/3 para reformar las materias contempladas en el capítulo III, sino que se necesitará si recayere en el capítulo III. La presente reforma, en cambio, establece una disposición constitucional transitoria, cuya aprobación se encuentra sometida a la regla general de 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio. Aprobar esta reforma constitucional por 3/5, luego, está lejos de ser un “atajo” o un “resquicio”: es una aplicación rutinaria de una disposición constitucional.

 

(3) El tercer argumento –más interesante porque su error es menos visible– es, también, una transmutación del segundo argumento procedimental presentado más arriba. Jorge Correa argumentó en la sesión de discusión de la sala de constitución del Senado que el proyecto de retiro de 10% tendría un contenido contrario al derecho de seguridad social consagrado en el art. 19 nº 18 de la Constitución, por lo que debería ser aprobado por los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. En particular, Correa –provisto de varios fallos del Tribunal Constitucional– lee en la frase del art. 19 nº 18 que dice que “[l]a ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” una prohibición de destinar tales cotizaciones a fines distintos al pago de pensiones. Para Correa, entonces, el proyecto no consiste en una reforma constitucional que recae en materias relacionadas al sistema previsional, sino en una reforma cuyo contenido es abiertamente contrario al derecho a la seguridad social en los términos establecidos en la Constitución. Tendría que ser aprobado por 2/3, insiste.

 

La jurisprudencia que cita Correa para sustentar su posición, sin embargo, pertenece a otro contexto: jubilados que pretenden retirar sus fondos para hacer frente a necesidades financieras individuales. El Tribunal Constitucional niega usualmente tal pretensión afirmando que, si bien los fondos cotizados son de propiedad del jubilado, ellos estarían afectos al único fin de pagar pensiones. El dato fundamental que notablemente soslaya Correa es que el Tribunal Constitucional, al postular la destinación exclusiva de los ahorros al pago de pensiones como una limitación del derecho de propiedad, pretende justificar la constitucionalidad del decreto ley 3.500 que consagra el sistema de pensiones. Lo que afirman estos fallos, en último término, es que el art. 19 nº 18 permitiría que la ley (el DL 3.500) afecte la propiedad (del art. 19 nº 24) sobre los fondos de pensiones de los afiliados destinándolos, incluso contra su voluntad, exclusivamente al pago de pensiones. La ley entonces podría –a ojos del Tribunal Constitucional– destinar exclusivamente los fondos de pensiones al pago de cotizaciones, incluso afectando el derecho de propiedad.

 

Omitiendo el contexto de los fallos, Correa importa falazmente un precedente a un caso completamente distinto. Pretende, así, obtener de la permisión constitucional (postulada por el Tribunal Constitucional) para afectar, por medio de la ley, el derecho de propiedad para el pago de pensiones, la obligación constitucional de que la ley destine tales fondos exclusivamente al pago de pensiones. Y concluye de esto que la potestad de reforma constitucional (de 3/5) tendría prohibido destinar (excepcionalmente, un 10% de) las cotizaciones a otros fines distintos del pago de pensiones. El non sequitur es evidente. El razonamiento de Correa tendría que llevarlo a concluir no sólo la inconstitucionalidad del excedente de libre disposición –como puntualiza Fernando Atria– sino incluso del propio sistema de AFPs, quienes destinan las cotizaciones obligatorias recaudadas no para pagar pensiones, sino para especular en el mercado financiero.

 

Despejado el embrollo elaborado por Correa emerge entonces el error de su argumento en toda su trivialidad: el art. 19 nº 18 no dice en ninguno de sus incisos que las cotizaciones obligatorias deban destinarse exclusivamente al pago de pensiones. La Constitución, desde luego, permite afectar el derecho de propiedad estableciendo cotizaciones obligatorias, pero no dice que ellas no puedan devolvérsele a los afiliados por una vía distinta o con anterioridad al pago de pensiones. De hecho, el proyecto de retiro del 10% debiera ser celebrado por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce el derecho de propiedad de los afiliados sobre su ahorro previsional: ahora ya no se encuentra en la necesidad de justificar el negar la devolución (excepcional) al propietario de (una parte menor de) sus cotizaciones ahorradas, porque es el propio poder constituyente derivado quien está autorizándolo. La reforma está liberando, así, al Tribunal Constitucional de la pesada carga de defender el sistema de AFPs y su curiosa ideología de la propiedad individual sobre los fondos de pensión. Correa, en cambio, quiere extender dicha defensa incluso a un ámbito supraconstitucional: para él no es suficiente siquiera el voto conforme de los 3/5 de los diputados y senadores para que el afiliado puede ejercer la propiedad plena (de manera excepcional) sobre (el 10%) de sus fondos de pensión. Incluso profundizar el (supuesto) derecho de propiedad (sobre el 10% de los fondos) de los afiliados requiere para Correa de 2/3.

 

Quizás el Tribunal Constitucional conozca del proyecto de retiro del 10%. Y acaso la equívoca argumentación de los abogados de la inconstitucionalidad logró el objetivo de abonar la confusión. El dilema al que se verá enfrentado, incluso después de todos estos alegatos, sigue sin embargo siendo el mismo. O bien declara la inconstitucionalidad y defiende –en contra de la potestad democrática de reforma– el sistema (legal) de restricción de propiedad de los fondos de pensión en beneficio de las AFPs y del mercado financiero, o bien afirma la constitucionalidad de la reforma y defiende la propiedad plena (aunque excepcional) del (10%) de los fondos de los afiliados en consideración a las razones humanitarias que apoyan la proporcionalidad del proyecto. En este segundo caso, el Tribunal Constitucional no sólo defendería la propiedad de los afiliados, sino también las credenciales democráticas de la potestad de reforma constitucional y, con ello, a la Constitución que sostiene su propia pretensión de legitimidad al declarar la inconstitucionalidad de la ley. Si el Tribunal Constitucional quiere insistir en la idea de que su competencia para declarar la inconstitucionalidad es legítima porque él no dicta, sino sólo aplica, la Constitución, entonces debe reconocer las decisiones tomadas por la potestad democrática de reforma cuando respeta las reglas procedimentales a las que se ve sometida.

 

Los 3 argumentos reseñados tienen un presupuesto con cuya problematización me gustaría cerrar. Ellos parecen suponer que la diferencia entre la regla de decisión de 2/3 y la de 3/5 que establece el art. 127 inc. 2º de la Constitución expresaría una diferencia en las credenciales democráticas de los respectivos procedimientos de la potestad de reforma. Pues sólo bajo este presupuesto podría sostenerse que resulta legítimo declarar inconstitucional una reforma constitucional por referirse, siquiera marginalmente, a materias contempladas en aquellos capítulos cuya reforma necesita de los 2/3. Los argumentos, así, parecen suponer que los capítulos cuya reforma requiere de 2/3 representarían una especie de supra-constitución dentro de la Constitución. Y este carácter supra-constitucional vendría dado, como es inevitable reconocer, sólo por el hecho de que la minoría dotada de un veto en el caso de los capítulos “supraconstitucionales” sería menos numerosa: no 2/5 + 1, sino 1/3 + 1. Este curioso presupuesto muestra, creo, la confusa situación espiritual en la que se encuentran los abogados de la inconstitucionalidad: el retiro del 10% sería inconstitucional porque no estuvo sometida al veto del 1/3 más 1 de los senadores o diputados en ejercicio. La reforma sería inconstitucional, entonces, porque su procedimiento fue en exceso democrático.

 

Diego Pardo Álvarez
Profesor de Derecho Constitucional - Escuela de Derecho UACh Sede Puerto Montt

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